Los aspectos jurídicos pueden resumirse principalmente en el patrimonio y la responsabilidad, ya que, dependiendo de la forma jurídica elegida, los titulares de la empresa pueden estar sujetos a un mayor o menor grado de responsabilidad y, en determinados casos, responder incluso con su patrimonio personal.

En este sentido, en el caso de los empresarios individuales no existe una separación entre el patrimonio personal del titular y el patrimonio empresarial, mientras que en las sociedades existe un patrimonio completamente independiente del de los socios, dado que la sociedad constituye una persona jurídica propia. Precisamente esta separación entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los socios constituye una de las diferencias jurídicamente relevantes entre los empresarios individuales (Autónomos) y las sociedades de capital (S.L.).

Riesgos de responsabilidad de los empresarios individuales

a) Responsabilidad con el patrimonio personal: Los Autónomos responden, con carácter general, con la totalidad de su patrimonio (empresarial y personal) de todas sus obligaciones. Aunque las reclamaciones de clientes derivadas de errores en productos o servicios pueden cubrirse en muchos casos mediante los correspondientes seguros, otras deudas, como las deudas tributarias o con la Seguridad Social, continúan estando, con carácter general, sujetas a responsabilidad plena y normalmente no pueden asegurarse o no pueden asegurarse en su totalidad.

b) Responsabilidad con el patrimonio matrimonial (sociedad de gananciales): Además de con su patrimonio personal, los empresarios individuales casados en régimen de gananciales pueden responder con el patrimonio ganancial. La responsabilidad puede limitarse a la mitad del patrimonio ganancial si esta circunstancia consta inscrita en el Registro Mercantil (los Autónomos normalmente no están inscritos en el Registro Mercantil) o si, debido a la existencia de un régimen de separación de bienes, no existe patrimonio ganancial.

Responsabilidad de los socios

En las sociedades de capital, los socios responden, con carácter general, únicamente con el capital aportado. No obstante, en los siguientes supuestos puede surgir una responsabilidad respecto del patrimonio recibido de la sociedad. En estos casos, aunque los socios pueden responder con su patrimonio personal, dicha responsabilidad queda limitada a la parte del patrimonio recibida de la sociedad:

a) Disolución de la sociedad: Cada socio responde durante 5 años con el patrimonio recibido de la sociedad como consecuencia de su disolución.

b) Salida de la sociedad: Si un socio abandona la sociedad, responderá, de forma similar al supuesto de disolución (durante 5 años), de las posibles deudas hasta un importe máximo equivalente al importe recibido por sus participaciones.

c) Retribución: Si la retribución se considera contraria al principio de plena competencia o no ajustada a valor de mercado, también puede existir una responsabilidad de hasta 2 años por las deudas tributarias de la sociedad.

d) Reducción de capital con devolución de aportaciones: El patrimonio recibido como consecuencia de la devolución también puede quedar afecto durante 5 años al cumplimiento de las obligaciones de la sociedad.

e) Sociedades en formación (irregulares): Dado que las sociedades no disponen de personalidad jurídica propia hasta su inscripción en el Registro Mercantil, los socios pueden responder de las deudas contraídas durante este periodo. Puesto que, en una constitución realizada a través de un PAE, normalmente solo transcurren 24 horas entre la constitución y la inscripción en el Registro Mercantil [Artículo sobre plazos de una S.L.], esta responsabilidad tiene cada vez menor relevancia.

f) Capital mediante aportaciones no dinerarias: Si una aportación no dineraria se sobrevalora, además de los administradores, el socio puede responder por la diferencia respecto de su valor de mercado.

g) Sociedad unipersonal: Si esta circunstancia no se inscribe en el Registro Mercantil, el socio puede responder íntegramente con su patrimonio personal.

h) Levantamiento del velo societario: En caso de abuso de derecho y elusión deliberada de deudas, los socios pueden responder personal, ilimitada y solidariamente con su patrimonio personal cuando la personalidad jurídica de la sociedad haya sido utilizada de forma meramente instrumental con el objetivo ilícito de proteger el patrimonio de los socios. Esta responsabilidad únicamente puede determinarse mediante un procedimiento judicial y, además, puede conllevar en muchos casos consecuencias penales para las personas implicadas.

Riesgos de responsabilidad del socio de una S.L.U.

La responsabilidad del socio único de una sociedad de capital también está limitada en este caso. Por tanto, el socio responde únicamente con el capital aportado de las deudas de la sociedad y no con su patrimonio personal. Una responsabilidad directa del socio de una sociedad unipersonal (S.L.U.) puede surgir únicamente en los siguientes casos:

a) Responsabilidad por las deudas de la sociedad cuando esta se constituya como sociedad unipersonal o adquiera posteriormente esta condición mediante transmisión de participaciones, siempre que dicha circunstancia no se inscriba en el Registro Mercantil dentro de un plazo de 6 meses. Debe tenerse en cuenta que el socio de una sociedad unipersonal, al igual que los administradores, figura identificado nominalmente y de forma pública en el Registro Mercantil.

b) Responsabilidad por operaciones entre la sociedad unipersonal y el socio cuando estas no consten por escrito y no hayan sido debidamente documentadas conforme a las obligaciones registrales aplicables.

Riesgos de responsabilidad de los administradores

Dado que en la mayoría de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) la administración corresponde a uno o varios socios, además de la responsabilidad existente en el caso de las sociedades unipersonales, también resulta relevante la responsabilidad de los administradores. Estos tienen una serie de obligaciones frente a la sociedad, terceros y las autoridades cuyo incumplimiento también puede producir consecuencias jurídicas:

a) Incumplimiento del deber de diligencia: El deber de diligencia puede incumplirse cuando los administradores no cumplen las obligaciones legales o no se encuentran en condiciones de conocer adecuadamente la situación de la sociedad. Para ello, los administradores pueden recurrir a terceros, como abogados, auditores o asesores fiscales, reduciendo de este modo determinados riesgos de responsabilidad.

b) Incumplimiento de los deberes de lealtad y confidencialidad: Los administradores deben representar a la sociedad de buena fe, sin obtener beneficios personales de las operaciones de la sociedad. Asimismo, deben guardar confidencialidad sobre los secretos empresariales y no utilizar información de la empresa para fines particulares.

c) Prevención de conflictos de intereses: Los conflictos de intereses entre los administradores y la sociedad pueden surgir especialmente en los siguientes casos:

a. Operaciones entre los administradores y la sociedad que no se realicen en condiciones de plena competencia o a valor de mercado. También debe valorarse en este contexto la remuneración, aspecto que tratamos específicamente en otros artículos.

b. Utilización de la condición de administrador o del nombre de la sociedad para obtener un beneficio personal.

c. Utilización del patrimonio de la sociedad para fines particulares o aceptación de regalos de terceros por parte de los socios o de sus familiares.

d) Responsabilidad de los administradores por omisión de la comunicación de una causa de disolución: Existe causa de disolución de la sociedad cuando el patrimonio neto se reduce por debajo de la mitad del capital social.

e) Responsabilidad de los administradores por omisión de la comunicación de una situación de insolvencia cuando, una vez conocidos los problemas de solvencia, no se inicia el correspondiente procedimiento concursal dentro del plazo legal.

f) Responsabilidad de los administradores respecto de deudas tributarias y deudas con la Seguridad Social. Los administradores y terceros pueden responder de deudas frente a la Administración tributaria en los siguientes casos:

a. Cuando participen activamente en la comisión de delitos o infracciones contra la Hacienda Pública.

b. Cuando oculten o sustraigan fondos o bienes a la Administración tributaria con el fin de evitar el pago de deudas tributarias.

c. Cuando actúen como liquidadores o administradores concursales y no atiendan las deudas frente a la Administración tributaria.

Prevención y reducción de la responsabilidad mediante delegación y medidas preventivas

Como se ha expuesto en los apartados anteriores, la constitución de una sociedad de capital reduce la posible responsabilidad personal, aunque pueden seguir existiendo determinados riesgos, especialmente cuando se trata de una sociedad unipersonal o cuando los socios participan en la administración. No obstante, dado que muchos de estos riesgos de responsabilidad derivan de la gestión y del incumplimiento de obligaciones formales, pueden excluirse o, al menos, minimizarse mediante un asesoramiento adecuado y la delegación de determinadas funciones en proveedores de servicios externos:

1. Responsabilidad derivada de una contabilidad incorrecta, cuentas anuales, falta de ingreso de impuestos, impago de cotizaciones a la Seguridad Social, etc.:

Esta responsabilidad puede reducirse considerablemente si se encarga a un proveedor de servicios externo (asesor fiscal y contable) la realización de las tareas mencionadas. Debido a la jurisprudencia relativa a la «culpa in eligendo», es decir, la negligencia en la elección del tercero, resulta especialmente importante en España contratar a un despacho autorizado y cualificado para llevar la contabilidad y prestar asesoramiento fiscal y que, además, disponga de un seguro de responsabilidad civil adecuado para posibles contingencias. Los despachos constituidos como S.L.P. o las personas físicas colegiadas como abogados o asesores fiscales en los correspondientes colegios profesionales deben disponer de los seguros exigidos. Un aspecto fundamental para delimitar correctamente las responsabilidades es el contrato de prestación de servicios suscrito con el proveedor, por lo que este debería ser lo más detallado posible.

2. Responsabilidad por causa de disolución, insolvencia, concurso o deudas tributarias:

Como se ha indicado anteriormente, existe causa de disolución cuando el patrimonio neto se reduce por debajo de la mitad del capital social. Si el asesoramiento fiscal y la contabilidad se han delegado en un despacho externo, este debería informar, al menos una vez por trimestre y de forma clara y comprensible, sobre estos posibles riesgos de responsabilidad mediante un informe trimestral.

3. Responsabilidad por falta de medidas preventivas en materia de protección de los trabajadores, protección de datos, acoso sexual en la empresa, discriminación, prevención del blanqueo de capitales, etc.:

También en estos casos la responsabilidad puede prevenirse mediante el cumplimiento de las disposiciones legales y del deber de diligencia. Dependiendo del sector en el que opere la empresa, además de establecer los correspondientes protocolos y procedimientos internos, puede resultar recomendable contratar a un proveedor externo para su implementación y revisión periódica (delegado de protección de datos, Compliance Officer, etc.).

Su PAE: Recht - Spanien
Como PAE (Punto de Atención al Emprendedor) autorizado por el Ministerio de Economía español, nuestro despacho dispone de acceso directo a las Administraciones Públicas, la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, lo que nos permite realizar electrónicamente los principales trámites administrativos, agilizando así el proceso de alta y evitando desplazamientos a las distintas administraciones.

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Conclusión

Mientras que los empresarios individuales (Autónomos) responden de sus obligaciones tanto con su patrimonio empresarial como con su patrimonio personal, los socios de las sociedades de capital responden, por regla general, únicamente con el capital aportado, salvo que concurran circunstancias especiales, como la disolución, la salida de la sociedad o el abuso de la personalidad jurídica. Cabe señalar que la contratación de proveedores externos cualificados puede minimizar o excluir numerosos riesgos de responsabilidad. La delegación cuidadosa y oportuna de la contabilidad, el asesoramiento fiscal y otras tareas relacionadas con el cumplimiento normativo en profesionales externos puede reducir considerablemente el riesgo de responsabilidad personal y proporcionar una mayor seguridad jurídica.

Utilice nuestra autoevaluación de la forma jurídica para obtener una primera recomendación a la hora de elegir entre trabajar como Autónomo o constituir una sociedad.

En el blog "Autónomo o sociedad" encontrará otros artículos sobre responsabilidad, plazos, costes, residencia de los socios, etc.

Autor:

Christoph Sander
Abogado & Asesor fiscal
CEO, socio, director fiscal
info@sspartners.es
Tel: (+34) 951 12 13 06
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